問題：

「某甲於105年曾因酒醉駕駛觸犯不能安全駕駛罪，或法院判決有期徒刑三個月確定。某甲服刑完畢後，因某甲認為教育召集是每個男人的惡夢，於是決定拒絕準時入營，以自己的方法抵抗荒謬的教育召集規定。結果在107年又因為妨害兵役罪被檢查提起公訴送交地方法院審判。請問某甲如妨害兵役之犯行判決有罪，某甲本次所觸犯之妨害兵役罪是否應一律適用累犯加重其刑?」 答案：法院需先聽取某甲關於量刑之意見，不得直接以某甲為累犯加重其刑。 我國刑法規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」由這樣的規定可以發現，我國刑事程序上對於因前案犯罪判決執行確定，但於五年內再犯其他犯罪之人，沒有任何伸縮的彈性，都必須一律加重。立法者原始的設想是認為，累犯者表彰了行為人對於秩序的漠視，因此必須以加重的方式加大處罰力道以警惕行為人。然而，在實務上，這樣的規定有兩個不合理之處

一、 依據刑法上一行為不二罰的原則，法院應該也僅能獨立評價每一次犯罪，但是累犯的規定讓法院在評價後來的犯行時參酌了對前次犯行的評價，違反一行為不二罰的原則。

二、 行為人犯罪受執行完畢五年內再犯的原因眾多，而且再犯相同罪名者並非多數，用行為人再犯推論行為人一定會再次犯罪，其實有不當連結的問題。而與國外法律相比，德國跟瑞士的法規也相繼放棄了累犯一律加重的規定，更可以證明累犯一律加重的現行法規值得檢討。

而大法官在釋字775號解釋也針對現行刑法第47條第1項累犯一律加重的規定做成解釋回應。就這樣的規定有沒有觸犯一事不二罰部分，大法官認為沒有違反，原因是「加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」但是大法官仍然認為現行刑法第47條第1項規定累犯一律加重因違反比例原則而違憲：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」由此可知，大法官解釋讓累犯一律加重的規定在我國已經成為歷史。同時為了周全的保護人權，大法官更強調法院必須就個案按照釋字755的意旨審酌累犯的行為人是否需要加重其刑。綜上，審理某甲妨害兵役罪的法院不得直接以某甲是累犯就加重其刑，而須先聽取某甲關於量刑的意見。 餘音：上訴三審的累犯加重案件，應如何處理?

大法官於釋字775號中，雖然點明法院應針對量刑部分讓行為人可以充分辯論：「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。」，但在現行司法實務上，最高法院目前除死刑案件外，原則上並不開庭進行量刑辯論，大法官的美意與現行司法實務如何相容，尚待進一步的觀察。而且最高法院的法律審屬性，更讓最高法院是否可以審理「科刑相關事實與資料」成為疑問。因應釋字775號解釋而來的量刑辯論風潮將對最高法院的運作造成何等衝擊，且讓我們拭目以待。

<主持律師黃仕翰、柯晨晧律師>