小華承包小明所發包之工程，負有完成工作物之義務，然而，定作人小明對於因可歸責於承攬人小華之事由，導致工作發生瑕疵時，小明想要對小華主張民法關於承攬契約之損害賠償請求權，是否必須踐行民法第四百九十三條第一項所定之定期請求修補程序？

一、 首先，定作人小明在工程發生瑕疵時，在民法中關於承攬編中需要特別注意下列權利：
1、 民法第四百九十三條：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」
2、 第四百九十四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」
3、 以及民法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」

二、 實務上曾有諸多判決就本題之論理是採取否定之看法。理由在於依民法第四百九十五條規定可知，祇須因可歸責於承攬人小華之事由，致工作發生瑕疵，定作人小明除得依民法第四百九十三條，或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，此觀民法第四百九十三條第一項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋。

三、 然而，最高法院於106年度第5次民事庭會議決議則做出不同於此之結論，認為定作人小明依民法第四百九十五條規定請求承攬人小華賠償損害仍「應」依民法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人小華修補瑕疵，始得為之。

理由在於承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人更為接近生產程序，更有能力判斷瑕疵是否可以修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。

四、 從而，縱使系爭工程之瑕疵確實是因為可歸責於承攬人小華之事由所導致者，定作人小明想要對承攬人小華主張民法關於承攬契約之損害賠償請求權，仍然必須先踐行民法第四百九十三條第一項所定之定期請求修補程序，方能主張損害賠償。

<主持律師黃仕翰、陳俊翔律師>